Veřejné zakázky od 1. ledna 2006. Upozornění na změny se zaměřením na školy a jejich zřizovatele

Legislativní změny v oblasti veřejných zakázek jsou v poslední době natolik překotné, že lze s obtížemi tuto právní úpravu absorbovat. Na mimo již upozorněné ¹vcelku časté změny stávajícího zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů ², které byly více méně změnami dílčími se sluší upozornit na to, že byly vládou schváleny a v nejbližší době budou do Poslanecké sněmovny předloženy dva nové návrhy zákonů, které dosavadní platnou a účinnou úpravu veřejných zakázek, jejíž páteří je zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, zruší.

Předpokládané datum účinnosti nové právní úpravy je 1. ledna 2006. Jde o návrh v pořadí již třetího zákona o veřejných zakázkách a návrh samostatného zákona o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon). Tento článek má ambici čtenáře ve stručnosti s nejvýznamnějšími změnami seznámit, a to se zaměřením na změny, které se týkají škol a jejich zřizovatelů.

Hlavním a stěžejním důvodem a impulsem pro vypracování nového zákona o veřejných zakázkách a koncesního zákona bylo přijetí nových zadávacích směrnic ES a nutnost jejich implementace do našeho vnitrostátního právního řádu. Jde o tyto směrnice:

-směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby,

-směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb,

Lhůta pro transpozici těchto směrnic do našeho právního řádu končí 31. ledna 2006 a na jejich transpozici je politický zájem, jinak by nám hrozily sankce ze strany Evropské komise z důvodu nesouladu našeho vnitrostátního práva s právem EU.

Nová právní úprava byla zpracována na základě usnesení vlády č. 1157 ze dne 30. dubna 2005, kterým bylo Ministerstvu pro místní rozvoj (MMR) uloženo do 30. dubna 2005 předložit vládě paragrafované znění nové zákonné úpravy veřejných zakázek. MMR svůj úkol splnilo ³, a to po nabídnutí veřejné diskuse a veřejného připomínkového řízení na svých internetových stránkách, což lze jen uvítat.

Dalším důvodem, aby transpozice nových směrnic nebyla provedena „pouhou“ novelou, ale úplně novým zákonem (již třetím v pořadí) byla legislativně technická nedokonalost stávajícího zákona č. 40/2004 Sb., což předkladatel (MMR) odůvodnil následovně:⁴

Při aplikaci zákona v praxi se přes poměrně krátkou dobu, po kterou je zákon účinný, projevilo několik problematických oblastí, přičemž otázky z nich vyplývající většinou nelze překlenout výkladem. Většina podnětů týkajících se problematických částí zákona byla získána na základě dotazů opakovaně vznášených zadavateli i dodavateli, při provádění školení k zákonu a na základě konzultací, mimo jiné s Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže.

Kromě komplikované systematiky a problematické návaznosti jednotlivých částí zákona lze jako příklad nejednoznačných oblastí uvést tyto nejvýznamnější okruhy:

-definice, zejména definice zadavatelů (např. zadavatelů podle § 2 odst. 1 písm. a) bodu 4 zákona č. 40/2004 Sb. a otázky souběhu, kdy jeden subjekt naplňuje definici více kategorií zadavatelů),

-úprava postupu v jednotlivých druzích zadávacího řízení, zejména v jednacích řízeních,

-přílišná rigidita zadávacích řízení v případě podlimitních veřejných zakázek,

-mezery v právní úpravě námitek a návaznosti lhůt,

-nejasnosti při prokazování kvalifikace (osvědčení o splnění kritérií národního kvalifikačního a klasifikačního systému stavebních dodavatelů),

-doručování.

Dále lze jako příklad uvést několik konkrétních problémů:

-nemožnost zadávat zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění v případě havárií a živelných katastrof bez vyhlášení krizového stavu,

-nejasné omezování počtu zájemců v užším řízení,

-nutnost nakupovat nemovitosti v zadávacím řízení bez stanovení specifických pravidel,

-otázka složení a ustanovování hodnotících komisí.

V souladu se zadávacími směrnicemi se budou měnit finanční limity pro rozdělení nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek. Ty jsou uváděny namísto v eurech (§ 14 zák. č. 40/2004 Sb.) v českých korunách (§ 12 návrhu nového zákona o veřejných zakázkách). Např. finanční limit v případě veřejných zakázek na dodávky má činit 4 854 000 Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. a) nebo b); pro Českou republiku – Ministerstvo obrany tento finanční limit platí pouze pro zboží stanovené prováděcím právním předpisem, 7 439 000 Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. c) nebo d) a Českou republiku – Ministerstvo obrany pro zboží, které není stanoveno prováděcím právním předpisem, 14 910 000 Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 6. Obdobně jsou tyto limity stanoveny pro veřejné zakázky na služby a finanční limit v případě veřejných zakázek na stavební práce má činit 186 713 000 Kč.

Dále návrh obsahuje odlišnou definici veřejné zakázky, mění se celková definice veřejné zakázky. Za veřejnou zakázku budou, stejně jako za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., považovány – stručně shrnuto – jakékoliv zakázky hrazené zadavateli, včetně korunových veřejných zakázek. Veřejné zakázky se mají dělit na nadlimitní, podlimitní a veřejné zakázky malého rozsahu (§ 7 odst. 3 návrhu) s tím, že veřejnou zakázkou malého rozsahu se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne 2 mil. Kč bez DPH (§ 12 odst. 6) a zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu (§ 18 odst. 3) ⁵. Pokud tak však učiní a zahájí-li veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky malého rozsahu postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky postupuje podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky (§ 25 odst. 5). Jde o fakultativní postup, pokud se pro něj zadavatel rozhodne, je povinen respektovat příslušná ustanovení pro zadávání podlimitních veřejných zakázek.

Dochází k terminologickému a věcnému posunu u veřejného zadavatele – tzv. jiné osoby (jde o osobu veřejného práva pro účely zákona o veřejných zakázkách, i když takový subjekt může mít charakter třeba i soukromé obchodní společnosti). Aby tato jiná osoba byla považována za veřejného zadavatele, je nezbytné, aby při naplnění dalších zákonných podmínek uspokojovala potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Jako příklad veřejného zadavatele - tzv. jiné osoby - je možné uvést Fond národního majetku České republiky, Českou konsolidační agenturu, Český rozhlas, Českou televizi či Pozemkový fond České republiky, školské subjekty, většinu státních podniků, subjekty poskytující městskou hromadnou dopravu, a to i přesto, že jsou ve formě akciových společností; i v těchto případech je však vždy nutné přihlédnout k tomu, zda jsou naplněny všechny zákonné podmínky, především pak činnost ve veřejném zájmu, či aspoň výkon části takové činnosti. Ve vztahu ke školství se sluší konstatovat, že podle § 2 odst. 3 zákona č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním, středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání (školský zákon), je vzdělávání poskytované podle tohoto zákona veřejnou službou a tedy jak soukromé školy, tak i školy, jejichž zřizovateli jsou obce a kraje, jsou veřejnými zadavateli a mají povinnost postupovat dle zákona o veřejných zakázkách, a to bez ohledu na to, zda např. soukromé školy dostávají dotace z veřejných prostředků a bez ohledu na to, zda jsou ve formě obecně prospěšných společností, akciových společností či společností s ručením omezením.

Zákon zavádí nový institut centrálního zadavatele, který umožňuje zadavatelům pořizovat zboží, služby či stavební práce prostřednictvím centrálního zadavatele, aniž by sami museli podstupovat zadávací řízení. Centrálního zadavatele je třeba odlišovat od možnosti společného zadávání. Centrálním zadavatelem může být výhradně veřejný zadavatel, přičemž zákon dále neomezuje, která osoba centrálním zadavatelem bude. Centralizované zadávání se může uskutečňovat na všech úrovních veřejné správy – tedy od ústředních správních orgánů až po samosprávní celky (kraje, obce či městské části apod.). Zákon vymezuje dva základní druhy centralizovaného zadávání. V prvém případě pořizuje v zadávacím řízení centrální zadavatel dodávky či služby, které následně „přeprodává“ bez navýšení ceny zadavatelům. Tento postup není možné aplikovat u veřejných zakázek na stavební práce. Ve druhém případě podstupuje centrální zadavatel zadávací řízení na účet zadavatelů. To znamená, že zadavatelé centrálního zadavatele zmocní či jiným způsobem pověří k realizaci zadávacího řízení. V tomto případě je přípustné, aby centrální zadavatel pořizoval pro zadavatele zboží, služby i stavební práce. Zadavatelé, kteří pořizují zboží, služby či stavební práce prostřednictvím centrálního zadavatele sami nepodstupují zadávací řízení, ale toto zadávací řízení podstupuje centrální zadavatel místo nich. Odpovědnost za řádný průběh celého zadávacího řízení nese tedy centrální zadavatel. Zadavatelé uzavírají s centrálním zadavatelem před zahájením centralizovaného zadávání smlouvu, ve které upraví podmínky související s centralizovaným zadáváním. S ohledem na právní postavení centrálního zadavatele se může jednat o smlouvu, která bude podřízena režimu veřejného práva (veřejnoprávní smlouva) nebo režimu soukromého práva (mandátní smlouva, smlouva o obstarání věci, komisionářská smlouva).

Návrh v souladu se zadávacími směrnicemi přináší nový způsob zadání – soutěžní dialog, vedle stávajících způsobů zadání: otevřené, užší a jednací řízení s uveřejněním a bez uveřejnění. Veřejný zadavatel může pro zadání veřejné zakázky se zvláště složitým předmětem plnění použít soutěžní dialog, pokud použití otevřeného řízení či užšího řízení není s ohledem na povahu předmětu plnění veřejné zakázky možné. Za veřejnou zakázku se zvláště složitým předmětem plnění je považována veřejná zakázka, u níž není veřejný zadavatel objektivně schopen přesně vymezit technické podmínky nebo právní nebo finanční požadavky na plnění veřejné zakázky. V oznámení soutěžního dialogu oznamuje veřejný zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení; oznámení soutěžního dialogu je výzvou k podání žádostí o účast v soutěžním dialogu a k prokázání splnění kvalifikace. Zájemci podávají žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve stanovené lhůtě. Po posouzení kvalifikace zájemců vyzve veřejný zadavatel zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k účasti v soutěžním dialogu. Pokud veřejný zadavatel v oznámení soutěžního dialogu omezil počet zájemců v soutěžním dialogu, vyzve k účasti v soutěžním dialogu pouze zájemce vybrané podle objektivních kritérií´uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Veřejný zadavatel může stanovit i maximální počet zájemců, jež vyzve k účasti v soutěžním dialogu.

Možnost uzavírat rámcové smlouvy i veřejnými zadavateli, což přináší určité ulehčení. Návrh rovněž poskytuje možnost uzavírat rámcové smlouvy i veřejnými zadavateli s tím, že se rozeznávají dva druhy rámcových smluv – uzavřené s jedním uchazečem (exkluzivní rámcové smlouvy) a s více uchazeči, nejméně se třemi (soutěžní rámcové smlouvy). Pokud totiž hodlá zadavatel uzavřít rámcovou smlouvu s více uchazeči, nesmí být počet uchazečů nižší než 3. Zadavatel může uvést v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení maximální počet uchazečů, se kterými může být rámcová smlouva uzavřena. Zadavatel uzavírá jedinou rámcovou smlouvu bez ohledu na skutečnost, zda ji uzavírá s jedním či více uchazeči. Má-li být rámcová smlouva uzavřena s více uchazeči, je zadavatel povinen v zadávacích podmínkách uvést text návrhu rámcové smlouvy. Zadavatel je povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést dobu trvání rámcové smlouvy. Doba trvání rámcové smlouvy nesmí být delší než 4 roky, vyjma případů, kdy je delší doba trvání odůvodněna objektivními příčinami vztahujícími se zejména k předmětu rámcové smlouvy. Je-li rámcová smlouva uzavřena pouze s jedním uchazečem, veškeré podmínky plnění jsou v rámcové smlouvě konkrétně vymezeny, uzavírá veřejný zadavatel smlouvu s uchazečem na realizaci veřejné zakázky na základě písemné výzvy k poskytnutí plnění, jež je návrhem na uzavření smlouvy, a písemného potvrzení této výzvy uchazečem, jež je přijetím návrhu smlouvy. Veřejný zadavatel zadá veřejnou zakázku na základě písemné výzvy k podání nabídky; podle autora jde o soutěžní rámcovou smlouvu, neboť – pokud je např. uzavřena se třemi dodavateli – zadavatel z nich vybere, kdo v konkrétním čase nabídne nejlepší nabídku na konkrétní veřejnou zakázku, realizovanou v souladu s podmínkami rámcové smlouvy.

Zjednodušeným zadáváním podlimitních veřejných zakázek, zejména co se týče kvalifikace dodavatelů u podlimitních veřejných zakázek. Podlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky. Zahájí-li veřejný zadavatel zadávání podlimitní veřejné zakázky postupem platným pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky. Splnění základních kvalifikačních předpokladů se u podlimitní veřejné zakázky prokazuje předložením čestného prohlášení. Z obsahu čestného prohlášení musí být zřejmé, že dodavatel splňuje příslušné základní kvalifikační předpoklady požadované veřejným zadavatelem. Veřejný zadavatel může v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit povinnost dodavatele prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů doklady uvedenými v § 51 odst. 2, popřípadě povinnost prokázat těmito doklady splnění některých základních kvalifikačních předpokladů.

Větší důraz na sociální aspekty. Účastní-li se otevřeného či užšího řízení při zadávání podlimitní veřejné zakázky na dodávky nebo služby dodavatel zaměstnávající více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % zaměstnanců, kteří jsou osobami se zdravotním postižením, musí být nabídková cena tohoto dodavatele hodnocena jako nejnižší, nepřekročí-li nejnižší nabídkovou cenu předloženou ostatními uchazeči o více než 20 %. Uvedené pravidlo platilo i nyní.⁶ Nově je stanovena možnost zadavatele stanovit v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, může se řízení účastnit pouze dodavatel, který provozuje chráněnou pracovní dílnu nebo na nějž se vztahuje program zaměstnanosti, na jehož základě dodavatel zaměstnává více než 50 % osob se zdravotním postižením z celkového počtu zaměstnanců dodavatele.

V návrhu zákona se předkladatel vrací k osvědčené praxi dvou komisí v obdobném rozsahu, jak ji znal zákon č. 199/1994 Sb. Jde o komisi pro otevírání obálek s nabídkami a hodnotící komisi. Pro otevírání obálek s nabídkami ustanoví zadavatel nejméně tříčlennou komisi. Veřejný zadavatel, který zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy a sektorový zadavatel nejsou povinni ustanovit komisi pro otevírání obálek a veškerá práva a povinnosti související s otevíráním obálek plní zadavatel. Stanoví-li tak veřejný zadavatel, plní funkci komise pro otevírání obálek s nabídkami hodnotící komise.

Dočkáme se nové, již třetí podoby formulářů, první přinesla vyhl. č. 240/2004 Sb., druhou vyhl. č. 137/2005 Sb., třetí podoba formulářů bude odpovídat minimálně obsahem formulářům, které tvoří přílohu ke směrnicím.

Princip elektronizace procesu zadávání. V souladu s trendem elektronizace veřejné správy bude umožněno provádět postup v zadávacím řízení plně elektronicky – konečným cílem této úpravy je umožnit plně elektronický průběh veřejného zadávání (takto pojatý cíl ovšem závisí na celkové úrovni elektronizace veřejné správy). Výraznými novými prvky v rámci elektronizace zadávání budou:

-elektronické aukce - interaktivní řízení, při kterých po prvním úplném zhodnocení mohou být nabídky prostřednictvím elektronického zařízení v rámci vymezeného časového období či stanoveného počtu aukčních fází nadále vylepšovány,

-dynamické nákupní systémy - plně elektronické řízení pro běžné nákupy, přičemž řízení je časově omezeno a otevřeno všem dodavatelům, kteří splní kvalifikační kritéria a předloží první nabídku v souladu se zadávací dokumentací;

Princip transparentnosti a nediskriminace při zadávání pod 2 mil. Kč je podrobněji rozveden: v rámci veřejných zakázek byly vymezeny veřejné zakázky malého rozsahu (do 2 000 000 Kč), pro jejichž zadávání byla stanovena jednoduchá pravidla,

Princip omezení přístupu na trh veřejných zakázek. Tento princip upřednostňuje za určitých předpokladů při zadávání veřejných zakázek dodavatele z ČR a z členských států EU a ze zemí, které jsou stranami Dohody o veřejných zakázkách (Government Procurement Agreement – GPA).

Koncesní zákon by měl vyjadřovat a zakotvovat principy spolupráce mezi soukromým a veřejným sektorem tím, že obsahuje relativně komplexní hmotněprávní i procesně právní úpravu koncesí (koncesních smluv) neboli tzv. public private partnership (PPP).⁷

Koncese mají udělovat pouze veřejní zadavatelé, kteří jsou vymezeni stejně jako v zákoně o veřejných zakázkách. Zadavatel má postupovat podle tohoto zákona, jen pokud cena (předpokládaná hodnota plnění) bude větší než 2 mil. Kč. Návrh obsahuje institut koncesní smlouvy, jíž se koncesionář zavazuje realizovat koncesní projekt a nést část rizik spojených s jeho využíváním nebo s využíváním jeho části a zadavatel se zavazuje poskytnout koncesionáři právo koncesního projekt nebo jeho část využívat a brát z něj přímo nebo nepřímo užitky anebo toto právo spolu s poskytnutím části protiplnění v penězích. Koncesní smlouva se řídí obchodním zákoníkem, tedy její vznik, právní vztahy, možnost odstoupení, případná náhrada škody, apod. Koncesním projektem se rozumí poskytování služby sloužící přímo či nepřímo veřejnosti, které může být spojeno s provedením díla. Novým institutem je tzv. soukromá iniciativa, což spočívá v tom, že návrh koncesního projektu může zadavateli předkládat jakákoliv osoba.

Zadavatel vybere koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v základním nebo zjednodušeném koncesním řízení, přičemž nadlimitní koncesní smlouvu lze uzavřít jen na základě základního koncesního řízení.

V základním koncesním řízení zadavatel oznamuje neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl vybrat koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy. Oznámení o zahájení základního koncesního řízení je výzvou k podání žádostí o účast v tomto koncesním řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace; oznámení se uveřejní podle § 26. Pro uveřejnění oznámení se použije formulář podle přímo použitelného předpisu Evropských společenství. Pro hodnocení nabídek a jiné postupy se použije přiměřeně zákon o veřejných zakázkách.

Základní koncesní řízení bylo v podstatě „postaveno“ na bází soutěžního dialogu, který se jeví jako nejvhodnější způsob pro nalezení optimálního řešení a koncesionáře, který je bude realizovat.

Základní koncesní řízení bude probíhat zpravidla v těchto fázích:

a) výzva k podání žádostí o účast,

b) posouzení kvalifikace,

c) hledání vhodného řešení (fakultativní),

d) podání nabídek,

e) jednání o nabídkách (fakultativní),

f) vyhodnocení nabídek a výběr koncesionáře.

Zadavatel zašle výzvu k podání nabídek na uzavření podlimitní koncesní smlouvy nejméně pěti osobám a uveřejní ji. Na základě výzvy mohou podat v zadavatelem stanovené lhůtě nabídky i osoby, které nebyly zadavatelem k podání nabídky přímo vyzvány. Pro uveřejnění výzvy zadavatel použije formulář, který stanoví zejména obsah náležitostí výzvy k podání nabídek; podrobnosti stanoví prováděcí právní předpis, který vydá Ministerstvo pro místní rozvoj.

Domnívám se, že oba dva návrhy zákonů budou schváleny. Na jejich přijetí je velký politický zájem a tlak ze strany evropských orgánů na implementaci nových – vpředu označených – zadávacích směrnic.

Nelze vyloučit, že budou v průběhu legislativního procesu sloučeny do jednoho zákona o veřejných zakázkách. Ostatně je tomu tak dnes, kdy zákon č. 40/2004 Sb. obsahuje i právní úpravu koncesí. Uvedený krok by byl logický, neboť koncese je vlastně specifickým druhem veřejné zakázky, mající všechny její znaky se specifičností spočívající v protiplnění formou užívání a tedy i v riziku zisku (konečné výše protiplnění) získaného z užívání předmětu koncese.