Zadávání veřejných zakázek podle aktuální právní úpravy se zaměřením na školy a jejich zřizovatele
1. Úvod
V nedávné době byla přijata právní úprava veřejných zakázek a veřejně soukromých partnerství. Tento článek uvádí první zkušenosti s aplikací nové právní úpravy se zaměřením na zadavatele, kterými jsou školy. Mimo obecných ustanovení právní úpravy, se článek zabývá i specifiky ve vztahu k zadávání veřejných zakázek zadávané školami a jejich zřizovateli. U veřejných zakázek malého rozsahu nabízí autor i zkrácenu metodiku zadávání těchto veřejných zakázek.
2. Vnitrostátní a komunitární prameny práva veřejných zakázek
Jak již je známo, hlavním a stěžejním důvodem a impulsem pro vypracování nového zákona o veřejných zakázkách a koncesního zákona bylo přijetí nových zadávacích směrnic EU a nutnost jejich implementace do našeho vnitrostátního právního řádu. Jde o tyto směrnice:
- směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby,
- směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb,
Implementace směrnic EU byla provedena těmito předpisy:
- vlastním zákonem o veřejných zakázkách (zák. č. 137/2006 Sb., dále jen ZVZ)
- zák. č. 138/2006 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o veřejných zakázkách
- zák. č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon)
- zák. č. 140/2006 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím koncesního zákona.
Na tyto zákony navazují prováděcí právní předpisy, a to k zákonu o veřejných zakázkách:
- Nařízení vlády č. 304/2006 Sb., o přepočtu finančních částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu a o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, na které se vztahuje finanční limit stanovený v zákoně o veřejných zakázkách.
- Vyhláška č. 326/2006 Sb., o podrobnostech atestačního řízení pro elektronické nástroje, náležitostech žádosti o atest a o výši poplatku za podání žádosti o atest (vyhláška o atestačním řízení pro elektronické nástroje).
- Vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách.
- Vyhláška č. 329/2006 Sb., kterou se stanoví bližší požadavky na elektronické prostředky, elektronické nástroje a elektronické úkony při zadávání veřejných zakázek.
- Vyhláška č. 330/2006 Sb., o uveřejňování vyhlášení pro účely zadávání veřejných zakázek.
- Vyhláška ministerstva obrany, č. 274/2006 Sb., kterou se stanoví seznam vojenského materiálu pro účely zákona o veřejných zakázkách.
Koncesní zákon provádí tyto podzákonné právní předpisy:
- Vyhláška č. 217/2006 Sb., kterou se provádí koncesní zákon.
- Vyhláška č. 238/2006 Sb., kterou se stanoví náležitosti obsahu žádosti o předchozí stanovisko k uzavření koncesní smlouvy nebo smlouvy a ke změně uzavřené koncesní smlouvy nebo smlouvy podle koncesního zákona.
Pro aplikaci zákona bude nutné používat dva přímo aplikovatelné předpisy EU, a to:
- nařízení Komise (ES) č. 1564/2005 ze dne 7. září 2005, kterým se stanoví standardní formuláře pro zveřejňování oznámení v rámci postupů zadávání veřejných zakázek podle směrnic Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES. Příloha k tomuto nařízení obsahuje jednotný soubor aktualizovaných 13 formulářů pro oznámení o vybraných zakázkách podle nových zadávacích evropských směrnic; oznámení jsou určená ke zveřejňování údajů o veřejných zakázkách v Úředním věstníku EU. Jde o následující formuláře: předběžné oznámení, oznámení zadávacího řízení, výsledky zadávacího řízení, pravidelné předběžné oznámení - sektorový zadavatel, oznámení zadávacího řízení - sektorový zadavatel, výsledky zadávacího řízení - sektorový zadavatel, oznámení kvalifikačního systému - sektorový zadavatel, oznámení na profilu zadavatele, zjednodušené oznámení zadávacího řízení - dynamický nákupní systém, oznámení o zahájení koncesního řízení na stavební práce, oznámení zadávacího řízení zakázky zadávané koncesionářem, který není veřejným zadavatelem, vyhlášení veřejné soutěže o návrh, výsledky veřejné soutěže o návrh. Mimo těchto formulářů, které budou stejné v celé EU, budou zadavatelé používat i další „vnitrostátní“ formuláře, např. formulář oznámení o zrušení zadávacího řízení.
- Nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 2195/2002, o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV - Common Procurement Vocabulary).
S právní úpravou veřejných zakázek úzce souvisí i další právní předpisy. Vzhledem k většímu důrazu v zákoně o veřejných zakázkách na elektronické zadávání veřejných zakázek pak zejména:
- zák. č. 227/2000 Sb., o elektronickém podpisu, ve znění pozdějších předpisů
- zák. č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy, ve znění pozdějších předpisů
3. Školy a jejich zřizovatele jako zadavatelé veřejných zakázek
Školy v právní formě příspěvkových organizací obcí a krajů a školských právnických osob vystupují jako veřejní zadavatelé dle § 2 odst. 2 písm. c) ZVZ. Současně mohou být ve výjimečných případech současně dotovanými zadavateli, i když veřejné zakázky takového rozsahu za ně zadávají jejich zřizovatelé. Státní školy (policejní a vojenské) jsou veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. a) ZVZ. Soukromé školy pak mohou být veřejnými zadavateli podle § 2 odst. 2 písm. d), tedy za současného splnění těchto dvou podmínek, a to pokud byla škola založena či zřízena ve formě právnické osoby (akciové společnosti, společnosti s ručením omezeným, obecně prospěšné společnosti, apod.), a:
- byla zřízena zákonem nebo na základě zákona za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
- je financována převážně veřejnými zadavateli, nebo je veřejnými zadavateli řízena nebo veřejní zadavatelé jmenují více než polovinu členů v jejím správním, řídícím nebo kontrolním orgánu (postačí, aby byla splněna jedna ze tří subpodmínek, např. pouze převážné financování).
Aby právnická osoba mohla být shledána veřejným zadavatelem musí současně splnit obě dva uváděné podmínky: vykonávat určitou činnost ve veřejném zájmu, nemající komerční a obchodní charakter a mít vztah ke klasickému veřejnému zadavateli (převážné financování, apod. Pokud daný subjekt splňuje všechny podmínky, je veřejným zadavatelem, i když formálně části státní (veřejné) správy není. Školství jako předmět činnosti vždy splňuje prvně uvedenou podmínku, tedy že jde o činnost ve veřejném zájmu, nemající a priori komerční či obchodní charakter. Podmínku druhou ne všechny soukromé školy naplní. Splní ji jen ty, které jsou z převážné části dotovány (financovány) z rozpočtu Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy. Nutno brát v úvahu podíl financování ze strany státu na celkovém rozpočtu za daný rok. Pokud je podíl státních dotací větší než 50 %, je splněna soukromou školou i druhá podmínka a taková škola, byť je soukromá, je veřejným zadavatelem v podobě jiné právnické osoby.
Za specifických okolností škola může být i dotovaným zadavatelem. Škola je dotovaným zadavatelem při splnění těchto dvou podmínek:
- zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem, a to i prostřednictvím jiné osoby,
- současně musí zadávat veřejnou zakázku
- na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota odpovídá nejméně finančnímu limitu stanovenému v § 12 odst. 4 ZVZ (165 288 000 Kč bez DPH) a předmětem této veřejné zakázky je provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3, nebo je provedení stavebních prací podle § 9 ZVZ týkajících se zdravotnických zařízení, sportovních zařízení, zařízení určených pro rekreaci či volný čas, škol a budov určených pro administrativní účely (či-li jde o zhotovení obecně prospěšné budovy),
- či veřejnou zakázku na služby související s veřejnou zakázkou na stavební práce podle písmene a), jejíž předpokládaná hodnota odpovídá nejméně finančnímu limitu stanovenému v § 12 odst. 3 písm. b) ZVZ (6 607 000 Kč bez DPH).
Dotovaný zadavatel postupuje podle pravidel pro veřejné zadavatele, pokud by tedy soukromá škola dostala dotaci kupř. ve výši 200 mil. Kč na výstavbu své budovy od veřejného zadavatele a 100 mil. Kč by dala ze svého, je dotovaným zadavatelem. Vzhledem k povaze sektorového zadavatele nemá hlubšího smyslu zvažovat, zda by školy mohly naplnit podmínky pro to, aby byly posuzovány jako sektorový zadavatel.
4. Centrální zadávání
Veřejné zakázky je možné zadávat decentralizovaným způsobem nebo centralizovaným způsobem nebo smíšeným způsobem.1) Decentralizovaný způsob k zadávání veřejných zakázek vychází z toho, že za uzavření smluv na předměty veřejných zakázek jsou zodpovědné jednotlivé státní orgány (resp. jednotliví zadavatelé). Převážná většina veřejných zakázek se zadává tímto způsobem. V České republice jsou zkušenosti pouze s tímto způsobem s určitými výjimkami dále uvedenými. Tento přístup se obecně preferuje z toho důvodu, že podmínky, za nichž se realizují veřejné zakázky na dodávky zboží, služby a stavební zakázky, lze lépe přizpůsobit potřebám konečného uživatele. Decentralizovaný přístup je výhodnější rovněž pro rozvoj malého a středního podnikání (napomáhá tedy více rozvoji soukromého podnikání), neboť se zadává větší množství veřejných zakázek, ve kterých má možnost uspět větší počet dodavatelů.
Centralizovaný způsob je principiálně založen na tom, že jeden či více správních úřadů reprezentují kolektivní zájmy více zadavatelů - ministerstev a dalších orgánů a zadávají pro ně veřejné zakázky. Tento systém je vhodný k zadávání běžných veřejných zakázek. Využití a preferování decentralizovaného či centralizovaného přístupu je věcí každé členské země.
Smíšený systém, který je kombinací decentralizovaného a centralizovaného zadávání, je využíván v jednotlivých zemích EU, včetně České republiky. Jde o systém využívající nástroje zadávání veřejných zakázek na bázi centralizace (rámcové dohody, přeshraniční dohody o veřejných zakázkách, národní nákupčí skupiny, regionální a místní skupiny pro veřejné zakázky, joint ventures a partnerské svazky, specializované agentury na jednu či více oblastí poskytování služeb nebo zboží) při zachování decentralizovaného přístupu).2) Zákon zavádí nový institut centrálního zadavatele v § 3 ZVZ. Tento institut umožňuje zadavatelům pořizovat zboží, služby či stavební práce prostřednictvím centrálního zadavatele, aniž by sami museli podstupovat zadávací řízení. Centrálního zadavatele je třeba odlišovat od možnosti společného zadávání podle § 2 odst. 8 ZVZ.
Centrálním zadavatelem může být výhradně veřejný zadavatel, přičemž zákon dále neomezuje, která osoba centrálním zadavatelem bude. Centralizované zadávání se může uskutečňovat na všech úrovních veřejné správy - tedy od ústředních správních orgánů až po samosprávní celky (kraje, obce či městské části apod.).
Předmětný institut je první vlaštovkou v právní úpravě veřejných zakázek a zohledňuje pozitivní zkušenosti jiných zemí s centralizovaným nakupováním dodávek. Speciální nákupčí útvary existují v Německu, v USA a dalších státech.
Zákon vymezuje dva základní druhy centralizovaného zadávání. V prvém případě pořizuje v zadávacím řízení centrální zadavatel dodávky či služby, které následně „předprodává“ bez navýšení ceny zadavatelům. Tento postup není možné aplikovat u veřejných zakázek na stavební práce.
Ve druhém případě podstupuje centrální zadavatel zadávací řízení na účet zadavatelů. To znamená, že zadavatelé centrálního zadavatele zmocní či jiným způsobem pověří k realizaci zadávacího řízení. V tomto případě je přípustné, aby centrální zadavatel pořizoval pro zadavatele zboží, služby i stavební práce. Zadavatelé, kteří pořizují zboží, služby či stavební práce prostřednictvím centrálního zadavatele sami nepodstupují zadávací řízení, ale toto zadávací řízení podstupuje centrální zadavatel místo nich. Odpovědnost za řádný průběh celého zadávacího řízení nese tedy centrální zadavatel. Zadavatelé uzavírají s centrálním zadavatelem před zahájením centralizovaného zadávání smlouvu, ve které upraví podmínky související s centralizovaným zadáváním. S ohledem na právní postavení centrálního zadavatele se může jednat o smlouvu, která bude podřízena režimu veřejného práva (veřejnoprávní smlouva) nebo režimu soukromého práva (mandátní smlouva, smlouva o obstarání věci, komisionářská smlouva).
Školy mohou tedy písemnou smlouvou svěřit zadávání svých zakázek svému zřizovateli, který pak přebírá v souladu se zněním § 3 ZVZ odpovědnost za veřejné zakázky zadávané za školy. V praxi velmi často zřizovatelé umožňují školám zadávat toliko veřejné zakázky malého rozsahu, podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky za ně zadávají sami.
5. Rozdělení a charakteristiky druhů veřejných zakázek
Dle cenové kritéria (podle předpokládané hodnoty) rozděluje zákon veřejné zakázky do třech kategorií, z nichž dvě posledně zmíněné podléhají režimu zákona:
a) Veřejné zakázky malého rozsahu
Jde o veřejné zakázky s předpokládanou hodnotou do 2 mil. Kč (bez DPH) v případě dodávek a služeb, do 6 mil. Kč (bez DPH) v případě stavebních prací. Takové veřejné zakázky nepodléhají režimu zákona, zákon pouze stanovuje, že se mají zadat transparentním a nediskriminačním postupem za cenu obvyklou v místě plnění. Jde o téměř identické pravidlo, které se užívalo u zakázek malého rozsahu dle § 49b zák. č. 199/1994 Sb. a § 6 odst. 3 zák. č. 40/2004 Sb. Na tom nic nemění ani skutečnost, že zadavatel může stanovit přísnější kritéria pro zadávání těchto zakázek, např. zřizovatel vůči příspěvkové organizaci, která zakázky zadává,
b) Nadlimitní veřejné zakázky
Nadlimitní veřejnou zakázkou se rozumí zakázka, u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky dosáhne anebo přesáhne finanční limity uvedené v níže uvedené tabulce. Jinak řečeno, nadlimitní veřejné zakázky jsou zakázky, u nichž hodnota zakázky přesáhne prahové hodnoty zadávacích směrnic EU, které byly přeneseny v rámci harmonizace i do zákona o veřejných zakázkách. Pouze tyto veřejné zakázky regulují evropské zadávací směrnice, právní regulace zbývajících kategorií veřejných zakázek je čistě na rozhodnutí domácího zákonodárce,
c)Podlimitní veřejné zakázky
Podlimitní veřejnou zakázkou se rozumí zakázka, u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky nedosáhne finančních limitů uvedených v předcházející tabulce. Tyto zakázky na úrovni EU jsou vyňaty z působnosti zadávacích směrnic s tím, že pro ně platí obecná ustanovení (např. o nediskriminaci) Smlouvy ES. Finanční limity (prahové) hodnoty byly stanoveny na úrovni EU (veřejné zakázky v působnosti zadávacích směrnic EU = nadlimitní veřejné zakázky) v takové výši, od které se očekává, že přilákají nabídky ze zahraničí. Předpokládá se, že smlouvy, které jsou pod daným limitem, budou atraktivní spíše pro domácí konkurenci, takže by nebylo vhodné, aby se na ně zadávací směrnice vztahovaly. Tyto hodnoty jsou předběžné a zadavatelé je nesmí zneužívat tím, že by zakázky účelově podhodnocovaly, aby se vyhnuly režimu směrnic.
Tab.: Finanční limity (prahové hodnoty) zakázek, na které se vztahují zadávací směrnice, a které jsou určující pro rozdělení veřejných zakázek podle návrhu na podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky. (vše bez DPH v Kč)
+------------------------------------------------------------------------+ | | veřejné | veřejné | veřejné zakázky | | Zadavatel | zakázky na | zakázky na | na stavební | | | dodávky | služby | práce | |--------------------+----------------+----------------+-----------------| | veřejný zadavatel | | | | | uvedený v § 2 | | | | | odst. 2 písm. a) a | | | | | b) (Česká | | | | | republika a státní | | | | | přísp. organizace) | | | | | a Ministerstvo | | | | | obrany pro zboží | | | | | uvedené | | | | | v prováděcím | | | | | předpisu | | | | | | | | | | veřejný zadavatel | | | | | uvedený v § 2 | | | | | odst. 2 písm. c) a | nad 4 290 000 | Nad 4 290 000 | | | d) (obce, kraje, | | | | | jejich přísp. org. | nad 6 607 000 | nad 6 607 000 | nad 165 288 000 | | a jiné subjekty | | | | | veřejného práva) a | nad 13 215 000 | nad 13 215 000 | | | ČR - Ministerstvo | | | | | obrany pro zboží | | | | | neuvedené | | | | | v prováděcím | | | | | předpise | | | | | | | | | | zadavatel v | | | | | odvětví | | | | | plynárenství, | | | | | teplárenství, | | | | | elektroenergetiky, | | | | | vodárenství, | | | | | dopravy a | | | | | poštovních služeb | | | | +------------------------------------------------------------------------+
d) Rozdíl v zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky.
Při zadání podlimitních a nadlimitních veřejných zakázek existují tyt rozdíly, které se v souvislosti s přijetím nového zákona o veřejných zakázek prohloubily. Jde o následující významné rozdíly:
- Speciální a staronový způsob zadání pro všechny podlimitní veřejné zakázky na služby a dodávky a podlimitní veřejné zakázky na stavební práce do 20 Mil. Kč bez DPH; u stavebních podlimitních veřejných zakázek je zjednodušené podlimitní řízení podle § 38 ZVZ. Finanční limity, které byly vpředu uvedeny, je tedy nutno v souvislosti se stavebními zakázkami, doplnit o limit 20 mil Kč. Podlimitní stavební zakázky s hodnotou nad 20 mil. Kč je nutné zadat zadávacími řízeními, která jsou shodná se zadávacími řízení pro nadlimitní veřejné zakázky s tím, že takové podlimitní veřejné zakázky se nemusí zveřejnit na evropské úrovni.
- Jednoduší způsob prokazování kvalifikace. V případě podlimitních veřejných zakázek platí princip, že dodavatel může v plném rozsahu nahradit splnění průkazu kvalifikace čestným prohlášením, pokud si zadavatel výslovně nevymíní, že dodavatel je povinen specifikovaný doklad předložit.
- Odlišnosti budou zejména v tom, že u nadlimitní veřejné zakázky je stanovena povinnost oznámit její konání ve Věstníku Společenství (Official Journal)3) a jsou u nich kladeny jednodušší požadavky na prokázání kvalifikace.
- Kratší lhůty pro podlimitní veřejné zakázky. Uvedené se týká jak lhůt pro podání žádosti o účast v užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním, tak i lhůt pro podání nabídek v otevřeném, užším či jednacím řízení s uveřejnění.
- U podlimitních veřejných zakázek se výslovně stanoví, že zadavatel není povinen stanovit požadavky na finanční, ekonomickou a technickou způsobilost.
Zákonodárce stran zadání podlimitních veřejných zakázek méně administrativně náročným způsobem a kratších lhůt vyslyšel to, co autor navrhoval ve svém předchozím komentáři. Rozdělení zakázek na tři kategorie dle ceny zakázky je uvedeno vpředu.
Pokračování v příštím čísle.
1) Centralizovaným nakupováním v jednom státě v USA se zabýval Ondruš, R. in Úřad nákupu a Úřad následné kontroly. ASPI (lit. Č. 20197), 2000, USA, Union 1998 (3). Podle tohoto článku je centralizace dodávek pro státní sektor řízená z jednoho centra, kterou by zajišťovali vysoce odborně fundovaní pracovníci u nichž by dostatečné finanční ohodnocení jejich práce minimalizovalo možnost event. korupce, prospěšná.. V této souvislosti Ondruš předkládá systém který ve světě funguje a který se osvědčil ve Spojených státech amerických. Jedná se o State of Kansas - Department of Administration Division of Purchases (dále jen Úřad nákupu). Na státní úrovni má stát Kansas vytvořen centrální úřad pro správu v jehož rámci existuje mimo jiné i oddělení nákupu a oddělení pro správu kont. Ve státě Kansas nemohou státní orgány a organizace řízené státem působící v rámci exekutivy provádět vlastním jménem nákup vlastního spotřebního materiálu, provádět vlastním jménem investiční výstavbu či jakkoliv jinak nakládat se státními finančními prostředky. V rámci vlastní působnosti mohou disponovat finančními částkami do 2 000 dolarů, ve výjimečných případech na základě povolení do 10 000 dolarů. Tyto nákupy se zpravidla provádějí přes platební karty kontrolované oddělením pro konta. Úřad nákupu zajišťuje v rámci státu centrálně veškeré dodávky hrazené ze státních prostředků, které jsou nezbytné pro činnost všech státních orgánů a organizací řízených státem. Úřad má 13 nákupců a zbytek představuje pomocný administrativní aparát. Za rok úřad nákupu zpracuje řádově tisíce zakázek.
2) K tomu více srov. Bergerová, E. Veřejné zakázky v České republice. Vydání I. Praha: Eurolex Bohemia. 2005, str. 112. SIGMA Paper # 29 - Centralizované a decentralizované zadávání veřejných zakázek.
3) Výjimkou z tohoto je ustanovení, dle kterého je zadavatel oprávněn zadat části nadlimitní veřejné zakázky postupem stanoveným pro podlimitní veřejné zakázky, pokud součet předpokládaných cen těchto částí nepřesáhne 20 % předpokládané celkové ceny předmětu nadlimitní veřejné zakázky a pokud cena jednotlivé části je nižší než částka v české měně odpovídající 1 000 000 ESR, jde-li o veřejné zakázky na stavební práce, nebo 80 000 ESR, jde-li o veřejné zakázky na služby, přičemž se nepoužije, jde-li o zadavatele v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.